浅谈取缔的法律属性

浅谈取缔的法律属性

近日，某县质量技术监督局在查处无证充装液化石油气案中需适用“取缔”措施，不知如何把握。的确，究竟什么是取缔？如何理解适用？法律、行政法规对此未做明确规定，各行政执法部门对此争议颇多，笔者参阅了相关资料，结合工作实际，对此谈几点粗浅的看法。

取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而采取的行政处理行为之一。在《食品卫生法》、《无照经营查处取缔办法》、《特种设备安全监察条例》等法律、行政法规中都有规定，且对行使取缔的主体、取缔对象及适用条件规定的十分明确，如《食品卫生法》第四十条，“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处罚款”。但问题的焦点在“取缔”是行政处罚措施还是行政强制执行措施。《食品卫生法释义》明确指出：“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式”。1996年卫生部在《关于在食品监督中如何理解适用和适用“取缔”问题的复函》中明确指出：“《食品卫生法》第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。而在1998年12月8日卫生部又在《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等需予以取缔的，请按照本批复执行”。《<建设法>释义》则也指出取缔为一种行政强制措施。可以看出，对取缔的法律属性在各个方面都有不同理解。

取缔在词典的含义是什么呢？在《词海》里的解释是“禁止和制裁”，在《现代汉语词典》里的解释是“明令取消和禁止”。联系相关法律、行政法规的法条来理解，需要采取取缔措施的违法行为一般是一种较严厉的，取缔措施应该是一种非常严厉的行政制裁措施，且均规定于法律责任一章。笔者认为取缔应包含即时性、制裁性、终局性等特征。行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，以有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予法律制裁的行政行为。1996年出台的《行政处罚法》对行政处罚的种类以及实施行政处罚的程序作了具体的规定，该法第八条规定了七种行政处罚类型，取缔不在其列，那么取缔是否属于第（七）项法律、行政法规规定的其他行政处罚呢？笔者认为不能简单的类推适用。行政强制在目前我国行政法中也是一个比较具有争议性的概念，通说认为，广义的行政强制包括行政强制执行和行政强制措施。行政强制措施是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。

行政强制措施具有临时性、非制裁性、预防性等特征，因此笔者理解取缔不应为一种行政强制措施。相反取缔较符合行政处罚的特征，取缔的对象是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁，取缔的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。但是如果把取缔理解成一种行政处罚，其适用和操作程序也就有了问题。《行政处罚法》中对行政处罚的实施规定了严格的程序，以保障相对人权利，取缔就有可能因不能及时被实施而造成损失，如在《特种设备安全监察条例》需要取缔的措施均存在严重安全隐患，如不及时采取措施就可能发生事故，笔者理解把取缔理解成一种行政处罚不符合立法者的本意，达不到取缔措施应有的效果。且按照现代法治的精神，依法治国的核心是依法行政，依法行政的核心是依法治权，对行政机关来说，法无授权即禁止。取缔是一种行政处罚，行政机关能够采取哪些措施，是收缴或是查封？均未明确规定，行政机关不能简单类推适用范围，否则就可能承担败诉的后果。而行政强制措施对程序性规范相对而言不很严格（并不是完全不受程序规范约束），因为需要强制的情况一般较紧急，如在《特种设备安全监察条例》中把取缔理解为行政强制措施可以及时消除安全隐患。

综上所述，笔者认为，取缔兼含行政强制措施的“即时性”和行政处罚的“制裁性、惩戒性、终局性”。在取缔的具体含义未明确之前，且法律、行政法规未作明确规定时，笔者认为在查处无证充装液化石油气案中，在采取取缔措施时应当参照《无照经营查处取缔办法》，该《办法》第四条、第十四条第二款有明确授权，质监部门可以适用该《办法》第九条采取相关强制措施，适用该《办法》第十四条第一款没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处罚款。

安徽和县质量技术监督局：李春来

2007年11月19日TEL：0565-5312061